合同成立与生效之比较分析及立法完善

陈荣卓

（华中师范大学 法律系，湖北 武汉 430079）

摘 要 ：合同成立与合同生效具有紧密的联系，同时也有较大的差别，应当正确区分合同成立与合同生效，建立合同成立制度和合同生效制度，并对《合同法》作必要的相关完善。

关键词 ：合同成立；合同生效；合同约束力；法律约束力

中图分类号： 文献标识码： 文章编号：1008-7729(2004)03-0012-04

  《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二章和第三章分别规定了合同的成立与生效，此种体系设计使两者的区分科学化，然而，其相关法律规定并未对两者严格区分。笔者认为，合同成立与合同生效具有差异性，应分别建立合同成立制度与合同生效制度，因而试作必要探讨。

一 、 合同成立与合同生效之比较分析

  合同成立是指合同订立过程的完成，即当事人经平等协商对合同的基本条款达成合意，要约、承诺阶段宣告结束。合同生效是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。比较分析合同成立与合同生效，应从它们的联系和区别两方面展开。

  （一）合同成立与合同生效的联系

  1.当事人成立合同的目的就是为了使合同生效。当事人订立合同旨在使合同对当事人产生约束力（当事人一方或双方故意订立无效合同情况除外），实现合同所确立的权利和利益，如果合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是一纸空文。

  2.合同成立是合同生效的逻辑前提。合同成立解决了合同存在与否的问题，这是合同法规范运用的前提，同时也是认定合同生效与否的前提，谈合同生效，首先应合同成立，无合同成立，就无所谓对当事人产生法律约束力的问题。

  3.合同成立与合同生效可能同时发生。虽然合同成立是合同生效的逻辑前提，但这并不与两者同时发生相矛盾，在实际生活中，往往是当事人依法订立合同，如果合同自成立时就符合法定生效要件，则合同同时生效。

  4.合同成立与合同生效都含有当事人之意思约定。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其意思达成一致则合同成立；除法律、行政法规特别规定的以外，当事人约定何时或何情况下合同生效，待时间到来或条件成就时则合同生效。

  5.依法成立的合同和生效的合同，对当事人都具有一定约束力。依法成立的合同，是当事人依照法定成立要件订立的合同，它自成立时就必然对当事人产生约束力，笔者将其概括为合同约束力，否则合同中约定的权利义务毫无保障，合同将如同儿戏。合同成立后符合法定生效要件时，该合同生效，即具备了法律约束力。

  6.当事人违反依法成立的合同和生效的合同，都应当承担违约责任。违反依法生效的合同，当事人应当承担违约责任；对于违反依法成立而未生效的合同，当事人是否应承担违约责任，理论认识则不统一，笔者认为，“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围，只有

  收稿日期： 2003-11-12

  作者简介： 陈荣卓（1980-），男，湖北武汉人，华中师范大学法律系02经济法研究生。

  在合同成立以后，一方违反合同义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。” （二）合同成立与合同生效的区别

  1.内容判断上不一致。合同成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，侧重于对合同表面状态的考察，即只需考察当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和合法性；而合同生效与否属于法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律精神，能否发生法律上的效力，侧重于对合同实质内容的考察，即既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。

  2.适用规则不同。合同成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同相对人、订立合同的形式、合同的内容等，总之，只要具备意思表示一致这一基本事实，合同即告成立。合同生效则必须接受国家干预：当法律对当事人合意予以肯定性评价时，发生当事人预期的法律后果，即合同生效；当法律对当事人合意给与全然否定性评价时，则发生合同绝对无效的后果；当法律给予当事人合意相对否定性评价时，则发生合同可撤销、可变更或效力未定的法律后果。

  3合同的成立要件和合同的生效要件不同。关于合同成立的要件，理论界存在两种观点：前者认为应包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的； [2] 后者认为须包括双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。 [3] 笔者持后种观点，因为当事人之间订立合同的目的指导订立合同的行为，合同订立行为的过程完成，合同即告成立，而后者中“具备要约和承诺阶段”囊括了当事人之间订立合同的目的和订立合同的行为过程，较前者中“以订立合同为目的”显然更为全面。而关于合同生效的要件，通常将其分为普通要件和特殊要件，即适用于一般合同生效的为普通要件，包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益；适用于某些特殊合同生效的为特殊要件，具体又分为：附生效条件或附生效期限的合同，条件的成就或期限的到来；法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同，手续的完成。

  4.合同成立与合同生效的效力不同。现有通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。 笔者也认为，合同成立不一定产生法律约束力，但合同依法成立而未生效前，对当事人仍然是具有一定效力的，即合同约束力，否则合同成立则毫无保障，合同生效也很难实现，合同的订立则无意义可言。而合同生效则产生法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

  5.合同成立与否与合同生效与否的解释适用不同。合同成立与否在某些情况下可以适用合同的解释方法使之成立，而对合同的效力而言，则不存在适用合同解释方法以使无效的合同转化为有效的可能性。通过合同解释的方法来弥补合同成立中的部分缺陷，这是从鼓励当事人积极从事交易、减少合同的交易成本角度考虑的。合同的生效与否是国家法律评价的结果，是一种国家强制力的体现，因此，不能通过合同解释的方法使本属无效的合同成为有效合同。

  二、 我国《合同法》中关于合同成立与生效的规定之不足与完善

  《合同法》吸收了实践中的成熟做法和理论上的研讨成果，较原有的三部合同法，在内容上更为丰富，在制度上更为先进，在体系上更为完善。然而，任何事物都并非十全十美，同样，《合同法》中有关合同成立与生效的规定也存在不足之处：

  首先，《合同法》未明确规定合同的成立要件和生效要件。合同的成立要件是判断合同成立的唯一标准，合同的生效要件则是判断合同生效的唯一标准。《合同法》未明确规定合同的成立要件和生效要件，当事人则无从知晓自己所订立的合同是否成立、何时生效，审判人员也缺乏合同成立与生效的判定依据，因而，这既不利于指导当事人订立合同、鼓励交易，也不利于法院对纷繁复杂的合同纠纷依法判案。一部完善的合同法，就其体系而言，如果没有合同的成立要件、生效要件，那么合同的订立、合同的效力是空洞的，合同的履行、变更与转让、权利义务终止、违约责任也就没有了前提。

  其次，《合同法》第 8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”其中，“依法成立”，按语法上讲，只能将“依法”理解为“成立”的限定语，即成立的依法，或解释为合同的成立符合了法定的要求——成立要件，并不能直接表述为：已成立的合同符合法定生效要件。所以，依法成立的合同，如果不符合法定生效要件，则不具有法律约束力，不会自成立时生效，当事人可以拒绝按约定履行自己的义务。

  再者，《合同法》未明确合同依法成立的效力。合同法第 8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”根据立法思路，其中的“依法成立的合同”本意应为：已依法成立的合同，符合法定生效要件，即依法生效的合同，对当事人具有法律约束力。所谓“法律约束力”，即当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。但如果合同依法成立而尚未生效，如附生效期限或生效条件的合同，对当事人是否有效力呢？合同法对此并未明确规定。笔者认为，首先应当肯定有效力，否则当事人之间订立的合同形同儿戏，可随意改变、撤销，毫无成立、生效保障，那么当事人对订立的合同没有信心，其相互间的信赖利益也得不到保障；其次，此种效力显然不能等同于合同生效后的法律约束力，当事人在合同成立尚未生效这段过程中，无须按照约定履行义务，只需等待合同生效的到来（当然，应遵循诚信原则履行一定的合同外义务）。因此，笔者主张称此种效力为“合同约束力”，即当事人不得擅自变更或解除合同，不得恶意促成或阻止条件的成就，不得损害附期限合同的期限利益。

  最后，《合同法》第 44条规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”一般来说，法律规定应具有确定性，但依据此条，它并未确定批准、登记为生效要件还是成立要件，虽然该条文倾向于将其视为生效要件，可仍然表现出较大的模糊性。笔者认为，合同成立纯粹是当事人范围内的事情，而合同的生效，则受到国家意志的干预，批准、登记都是介入合同的国家意志或外来因素，通过国家强制力，保证当事人实现预期的合同目的，达到其希望的民事法律后果，这应是合同生效制度所要解决的问题。

  针对上述问题，笔者试提几点完善建议，仅作抛砖引玉之言：

  第一，在《合同法》第二章“合同的订立”中增设合同的成立要件，包括： 1.须有双方或多方当事人；2.当事人之间对主要条款达成一致；3.具备要约和承诺阶段。在《合同法》第三章“合同的效力”中增设合同的生效要件，分为普通要件和特殊要件。普通要件包括：1.当事人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律或社会公共利益。特殊要件包括：1.附生效条件或附生效期限的合同，条件的成就或期限的到来；2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的合同，手续的完成。

  第二，在《合同法》第一章“一般规定”中增设第 8条：依法成立的合同，对当事人具有合同约束力。当事人不得擅自变更或解除合同，不得恶意促成条件或阻止条件的成就，不得损害附期限合同的期限利益。将原第8条修改为第9条，即依法生效的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法生效的合同受法律保护。

  第三，将《合同法》第 44条修改为：依法成立的合同，自符合生效要件时生效。合同依法成立时，符合生效要件，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同，自批准、登记时生效。

参考文献：

  [1][3]王利明.合同法新论·总则[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

  [2] 王家福.中国民法学·民法债权[M].北京:法律出版社,1991.

  [4] 龙翼飞.新编合同法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

•  王全弟，孔向荣 .合同成立与生效的区别[J].法学,2000,(9).

On the Validity and Implementation of Contract

CHEN Rong-zhuo

(Department of Law Central China Normal University, Wuhan Hubei 430079, China)

Abstract : Establishment of contract has close connections with effectiveness of contract, and there are a lot of differences between them, so we should distinguish them correctly, and set up the system of establishment of contract and the system of effectiveness of contract respectively ，and concerning regulations in “contract law” should be improved.

Key Words : establishment of contract; effectiveness of contract; binding force of contract; binding force of law